【摘要】《公司法》、《商业银行法》明确规定，商业银行分支机构没有“法人资格”，其在总行授权下开展业务经营活动；最高人民法院在《民事诉讼法司法解释》中又规定，商业银行分支机构可以自己的名义参加诉讼。实践中，有人依司法解释规定认为商业银行分支机构是贷款等合同的权利主体。本文所提到的陶向阳先生，便持这一观点。笔者结合陶先生所引用案例，在分析农总行与A县支行及黄岗营业所法人与分支机构关系的基础上，提出：商业银行分支机构的缔约能力来自授权（转授权），是商业银行（总行）缔约能力在空间上的逐级延伸；同时，就司法解释规定商业银行分支机构可作为诉讼当事人作了客观分析，认为这是程序法上的安排，是理论上的原则性和实践中的操作性的相结合，是民事理论在程序法中的灵活性表现。
【写作年份】2004年

【正文】

　　1996年3月15日，李某从农行A县支行黄岗营业所借款10万元，利率千分之八，期限30天。合同到期后，李某未还款。黄岗营业所于2004年2月25日，向李某送逾期债务催收通知书，李某予以签收。2004年3月15日，A县支行以借款合同和催收通知书为证据，以李某为被告提起诉讼，要求李某偿还贷款本息。

　　这是2004年7月7日《人民法院报》上刊登的陶向阳先生“以案说法”文章《本案谁是债权人》（为行文方便，以下简称陶文）所用的案例。陶文认为：本案借款合同的债权人是黄岗营业所，而非A县支行；同样，本案诉讼的原告为黄岗营业所，而不是A县支行；如A县支行要成为借款合同及诉讼的当事人，则应通过贷款债权转让的形式来实现。

　　笔者以为，陶文的观点是片面的，文章未注意到商业银行与其分支机构之间的特殊性。鉴于此，笔者试就该案例作如下分析，以此与陶先生商榷。

　　一、不应忽视农行（总行）与A县支行和黄岗营业所之间的法人与分支机构的关系

　　农行是中国农业银行的简称，是一家国有独资商业银行。作为商业银行之一，农行应是依照我国《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。商业银行根据业务需要可设立分支机构。A县支行和黄岗营业所正是农行的两个分支机构。

　　根据《商业银行法》的规定，只有农总行有法人资格，包括了A县支行和黄岗营业所在内的所有农行分支机构，是“不具有法人资格”的，是“在总行授权范围内依法开展业务”。

　　另外，同其他国内商业银行一样，农行设立的分支机构是有级别高低之划分的。在纵向上，整个农行可划分为总行、省级分行、地市级分行、县级支行和各营业所（分理处、储蓄所）等五个层次，有隶属关系的上级行授权或转授权下级行依法开展各项业务经营活动，从而形成了上级行管理下级行的层层逐级授权（转授权）管理模式。这正是我国商业银行的特殊之处。本案中，正如陶先生所说，A县支行为管理黄岗营业所的直接上级行。

　　二、商业银行分支机构的缔约能力来自授权（转授权），是商业银行（总行）缔约能力在空间上的逐级延伸

　　作为法人重要组成部分的各分支机构，在取得合法资格（即报批）后，在法人授权范围内，可以对外进行各项民事活动，并参加诉讼活动。分支机构分担着法人所要执行的各种职能，扩大了法人的空间活动范围；其负责人根据法人的授权主持其有关业务工作；通过它的负责人所为的法律行为，对法人直接产生权利义务，并构成整个法人权利义务的一部分[1]。民事活动（法律行为）本身就包含了缔结合同(协议)。正如前文所说，商业银行分支机构有着级别上的高低之划分，各项业务的开展是通过上级行对下级行的逐级授权或转授权来实现的；下级行的各项民事活动所产生的权利义务，逐级构成上级行直至总行权利义务的一部分。本案中，黄岗营业所的贷款债权逐级构成其上级行（包括A县支行）权利义务的组成部分，并最终形成总行权利义务的一部分。因此，商业银行分支机构的缔约能力来自于授权（转授权），是总行缔约能力在空间上的逐级延伸；上级行可直接行使下级行发放贷款所形成的债权，无须通过贷款债权的转让来实现。对此，可从如下几方面作进一步分析：

　　（一）授权角度分析。这里从广义上理解商业银行的授权，其应包括转授权。当然，下级行的转授权是经上级行同意（允许）的。根据授权理论，受权人一切民事活动所产生的权利义务，均由授权（予）人享有和承担。这延伸了授权（予）人民事能力（含缔约能力）。在授权人和受权人中，不存在只享有权利而不承担义务，或者只承担义务而不享有权利的一方，权利义务应是一致的。如果黄岗营业所是借款合同的债权人，那么违约责任就应由其承担（负责）。

　　（二）民事责任承担。民事责任是一方当事人违反民事义务对另一方当事人的责任，主要是一种财产责任[2]。具体到合同关系中，是合同一方当事人违约向另一方当事人所承担的责任。依据债的相对性原则，合同只在当事人之间形成权利义务关系，对第三人不具有约束力。本案中，如果黄岗营业所是借款合同的当事人，那么包括了A县支行在内的上级行为第三人，应不受该借款合同的约束（即使在黄岗营业所拒绝承担责任的情况下），自然也无须承担因该合同产生的民事（违约）责任。由此以来，我国《商业银行法》第二十二条的规定，即：商业银行分支机构的民事责任由总行承担，也是（规定的）有问题的。合理的理解应是：立法认为商业银行分支机构从事的民事活动，即为商业银行自身所从事的民事活动。

　　（三）权利义务应一致。一般而言，当事人在享有民事权利的时候，就须承担相应的民事义务，反之亦然。这是权利与义务相一致的表现。如果上级行（总行）只承担违约（合同）责任（义务），而不享有合同权利，是违背权利与义务相一致原则的。如果本案借款合同的权利义务由黄岗营业所享有和承担，那么黄岗营业所违反借款合同后的违约责任，自然应由该营业所自行承担，则无须上级行（总行）负责。这显然与《商业银行法》第二十二条的规定相矛盾。因此，分支机构民事活动所产生的权利义务，即为商业银行自身的权利义务一部分，换句话说，由商业银行享有和承担。

　　（四）从变更执行主体的规定分析。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。”如果分支机构是合同的当事人，那么是没有理由将其法人变更为被执行人。由此看来，司法实践也是承认分支机构的民事活动即为法人的民事活动。不仅如此，在司法实践中，当下级行不履行债务时，法院往往逐级变更上级行为被执行人，直至总行。

　　（五）关于先行承担责任的问题。法人的分支机构可分为非独立性的和半独立性的两种类型。非独立性的分支机构没有自己能够独立处分的资产；半独立性的分支机构拥有一定的独立资产，并对该资产在授权范围内有独立的处分权[3]。商业银行分支机构属于半独立性类型，在对外民事责任上，一般以其受权管理的独立资产先行承担。但这并未否定分支机构资产为商业银行整体资产的有效组成部分。

　　（六）合同债权转让是指一方当事人将其合同权利依法转让给第三人。转让发生合同主体的变化，产生新的合同关系[4]。合同债权转让是合同转让的一种。在转让前，第三人不为原合同关系的当事人，自然也不可能就原合同义务的违反而承担违约责任。本案中，如A县支行（当然也包括上级行及总行）对该贷款债权的行使，需通过债权转让来实现，那么A县支行及其上级行（总行）则为第三人，不应对该合同承担民事（违约）责任。这也显然与《商业银行法》第二十二条的规定相矛盾。

　　综上分析，商业银行分支机构的缔约能力来自于授权（转授权），是商业银行（总行）缔约能力在空间上的逐级延伸。分支机构缔约行为产生的权利义务，为其上级行及总行权利义务的组成部分，并最终由商业银行（总行）享有和承担。在实践操作上，则是以各分支机构作为诉讼当事人（这是有法律依据的，后文将对此予以阐述），并以其受权（转受权）管理的资产对外先行承担违约责任。这不是对商业银行法人地位及其分支机构组织架构的否定，而是考虑了商业银行的特殊性以及在操作上的方便性；这也未否定分支机构的资产即为商业银行整体资产的组成部分。

　　依据上述分析，在本案中，该笔10万元贷款，应是黄岗营业所在上级行A县支行的转授权下发放的，其债权人为农行；作为上级行的A县支行，依据授权理论，有权决定以下级行（机构）还是以A县支行名义对该贷款债权提起诉讼，且法律对此也未作出禁止性规定。认为A县支行对其下级行（机构）发放的贷款债权无权提起诉讼既无理论也无法律依据。

　　三、正确理解商业银行分支机构可作为诉讼当事人之规定

　　规定商业银行分支机构为“其他组织”且可作为民事诉讼当事人，见于1991年公布施行的《民事诉讼法》（以下简称民诉法）第四十九条和1992年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称意见）第四十条及其第七项。这里需要注意，民诉法和意见是在《商业银行法》之前出台的，那时，国有银行被称为“专业银行”，未被按商业银行对待，将其分支机构纳入“其他组织”范畴，反映了立法对国有银行性质的认定仍以“专业银行”为标准。1995年的《商业银行法》将国有银行定性为国有的商业银行，是“企业法人”，并规定总行承担其分支机构的民事责任。1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条规定：“法人的分支机构未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任。”1995年的《担保法》第七条有“其他组织”的规定，但2000年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第十五条对“其他组织”的解释中并未包括法人的分支机构。1998年国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》也规定，商业银行分支机构未经相应授权（转授权），不得对外出具担保。从这些规定可以看出，商业银行分支机构是没有独立的缔约能力的。同时，这些规定也反映出：

　　（一）对法人及其分支机构的认识，是一个渐进的过程，符合人类认识问题的发展规律。

　　（二）民事程序法上的“其他组织”与民事实体法上的“其他组织”是有区别的，民事程序法重在保障“民事程序”的正常进行，而民事实体法则注重对“民事权利”的支配；当民事程序中的当事人涉及民事实体权利的处置的，应关注其是否得到相应授权（转授权），未经授权（转授权）不得对实体权利进行处置。

　　（三）规定商业银行（法人）分支机构可作为民事程序（诉讼）法中的当事人，充分顾及了理论上的原则性和实践中的操作性。如果一味地强调由法人亲自参与其分支机构与他人之间的纠纷，那么对分支机构众多的法人来说，极有可能天天去处理各种纠纷，无暇顾及整个企业的经营和管理。这必将带来实践中的操作困难，同时也将在事实上否定“授权”理论。将商业银行分支机构作为民事程序（诉讼）法中的当事人，不是对法人及其分支机构“理论”的否定，而是将依法获得授权（转授权）的分支机构“代表”法人参与诉讼直接“上升”到法律规定当中，这是程序法上的安排，是民事理论在程序法中的灵活性表现。这并未否定法人对分支机构民事责任的承担。这种安排可以促进经济的发展。

【作者简介】
陈福录 ，西北政法大学在职法律硕士研究生。

【注释】
[1] 参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社，1996年12月第1版，第128-129页。
[2] 同[1]，参见第659-662页。
[3] 同[1]，参见第129页。
[4] 参见王利明 崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，1996年12月第1版，第419-420页。